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浅析侵权法中的过错的判断标准
作者:刘子龙  发布时间:2013-07-26 10:11:29 打印 字号: | |

过错的概念发展到当代,虽然关于过错概念的表述不计其数,但是总结起来无非三类:过错的主观分析方法、客观分析方法和主客观相结合的方法,这三种分析方法分别认为过错是个主观的概念、客观的概念和主客观相结合的概念。相对于过错的分析方法来说,过错的判断标准就显得较为简单了。在现在世界各国的法律和学说当中,主要的判断标准有两个:主观标准和客观标准。需要说明的是,必须严格区分过错的判断标准和分析方法:前者涉及的是对过错和非过错如何进行划分的问题,而后者则涉及的是过错的概念内涵的问题。具体到现实的法律和学说当中,过错的主观分析法在过错的判断上不一定采主观标准,而过错的客观分析法也不一定完全采纳客观标准。我认为,对过错的判断方法必须围绕这两条主线进行探究:一条是过错的三种分析方法,一条是过错的两种形态——故意和过失。

一、过错的主观判断标准

对过错以纯粹的主观标准来判断只存在于现代侵权法的早期。此学说主张在对行为人的过错进行判断的时候采取完全主观的标准,以真实地反映行为人在为一定行为时的确切心理活动过程。无论是对故意还是过失,都应当以这样一种主观标准来判断。很明显,此说只可能被过错的主观分析法的支持者所赞同。例如,曾有我国学者这样介绍该主观标准:“主观说认为,过错是一种心理状态,所以在司法实践中,对行为人过错的认定就是对这种心理状态的再现性描述。”也有前苏联的学者认为,“法院的任务归根结底就在于,借助一切可以获得的证据,千真万确地查明这种心理过程,并把它如实地反映在自己的判决之中。”可见,对过错采用主观的判断标准的目的就是将行为人在行为时的心理状态借助一定的技术手段准确而真实地再现出来。

为实现该目的,这些学者还提出了一些可操作性很强的方法来帮助人们判断过错的存在,比如对心理状态的分析评价法和典型心理状态验证法。前者将过错的判断分为对行为人认识因素的判断和对其意志因素的判断两个步骤来完成。对认识因素的判断意在考察行为人在行为之前或者之时,有没有认识到自己的行为必然或者可能对他人造成损害;而对意志因素的判断则要考察行为人在认识因素的基础上,对损害结果持何种心理态度:是希望或者主动追求损害的发生,还是对损害的发生持放任或者无所谓的心理态度。在此分析的基础上,进一步将故意分为直接故意和间接故意,将过失分为疏忽大意的过失和过于自信的过失。而典型心理状态验证法其实和上述方法并无本质的区别,只是将上述过程以更为简洁的方式表达了出来。首先,判断行为人对损害有无预见;其次,若有预见,那么他对损害持何种态度;再次,若无预见,那么其是否有预见的义务或者预见的可能,即其是否应当预见或可能预见。此两种方法大同小异,其实质都是借助一定的心理学上的方法来判断过错存在与否。

二、过错的客观判断标准

从一般意义上来讲,过错的客观判断标准就是通过预先设定的某种行为准则来判断过错存在与否,行为人违反了此种行为准则即被认为存在过错,否则即不存在过错。然而必须指出的是,此处的“过错”应该主要指的是“过失”,因为包括那些采过错的客观分析方法或者主客观相结合的分析方法在内的许多学者都认为,对故意的判断仍应采取主观标准,即在前一部分中提到的判断标准和方法;而对过失的判断则应采客观标准。而即便是那些采过失的主观分析方法的学者也承认,虽然过失是个主观性的概念,但是其判断还是要以客观标准来进行。如张新宝先生就指出:“……必须认识到,主观过错说的理论只有同时承认过失的判断标准主要是客观的,才能真正发扬光大这一理论”。

那么,客观判断标准到底是一个什么样的标准呢?在大陆法系,此客观标准往往被称为“良家父(bonus pater familias)”标准;而在英美法系,此客观标准通常是指“合理人(the reasonable man)”标准。“良家父”标准在上文中我们已经提到过,此标准实际上在罗马法时期就已经存在,其是指行为人在行为时没有尽到一个善良的家父所尽的谨慎、小心的义务,唯在此时,行为人即存在过失。而“合理人”的标准就是指行为人应当按照一个谨慎的、合理的人所应遵循的行为标准来行为,否则即为存在过失。可见,两大法系的两种客观标准只存在文字表述上的差异,其实质并没有区别,都是指一个合理的、谨慎的人在行为时的行为标准。更具体的讲,学者们普遍认为这样一个标准是指社会上的“中等偏上”的人在行为时所遵循的行为准则。但是,如同在古罗马法中一样,这样一个标准虽然是客观的,但是并不是在所有情形下都是永恒不变的,具体标准的高低必须根据具体情况来确定。比如,若行为人是未成年人或者精神病人,那么这样一个客观标准就只能在相同年龄段或者相同智力水平的人群中来确定。此时的对其过失的判断标准就低于普通人的判断标准;又如,若行为人是一个具备相关专业知识的人时,对其行为的判断标准就应当以相同专业水平的人为整体来进行考虑。此时的判断标准就会高于普通人的判断标准;还有特殊行业和职业的人等等。在类似上述情况下,“良家父”标准或者“合理人”标准都会随着具体情况的改变而相应地发生变化。

此外,在英美法系还存在着另一种过失的客观判断标准——过失的经济分析法。此种学说以波斯纳为代表,其认为当预防损害的成本低于损害发生的期望值时,行为人即被认定为存在过失;而该期望值可以通过损害乘以损害发生的可能性来得到。此种理论将过错归结于行为人造成的资源的浪费,因为当预防损害的成本低于损害发生的期望值时,行为人若采取合理的预防措施,避免了损害的发生,即达到了一种社会资源的合理配置和整合;否则,行为人即被认为存在过错。

三、对两种判断标准的评析

1.对过错的主观判断标准的评析

主观判断标准产生的根源实际上是对过错采用了主观的分析方法,而该主观分析方法已然存在诸多弊病,如前文所述。这就使主观判断标准丧失了存在的基础。而就主观判断标准自身而言,也同样存在着许多问题。

首先,主观判断标准追求的是对行为人主观心理状态的再现,此目标看似美好,实则几乎不可能实现。行为人的行为通常发生在一瞬间,而在这电光火石的一瞬间行为人是何种心态,甚至在大多数时候连行为人自己都不清楚,更何况外人了。即便行为人自己很清楚当时自己的心态,而案件的审理通常都是在损害发生相当长一段时间之后才进行的,行为人能否准确地回忆起当时的心态,来满足法律对过错的构成要素如此精细的构造,也要被打上一个大大的问号;退一万步讲,即便行为人在案件审理时仍然清楚的记得自己当时的心态,而出于对侵权责任的规避,其是否会真实地将此心态表露出来,也存在很大的疑问。外人若想知晓其心态,所能做的也只是根据一些外部的证据——如其外在行为、当时遗留下来的痕迹等等——来做出合理的推断。在此意义上讲,主观标准也已经变成客观标准了。

其次,学者提出的借助一定的心理学上的方法来认定行为人的心理状态固然条理很清晰,思路很明确,但是仔细揣摩会发现,想通过上述心理学上的方法来认定行为人的过错也不具有可操作性和现实可能性。在这些方法的具体应用过程中,诸如行为人有没有预见到损害的发生和行为人对已经预见到的损害持何种心态等等问题,都是不能明确回答的。因而,通过这些方法的适用得出的结论在大多数时候也是不准确的。

再次,将过错的判断完全集中在对行为人在行为时的心态的判断上也不符合现代侵权法的发展趋势。现代侵权法追求的是对受害人损害的填补和对个体利益的平衡,若将行为人过错认定的重任完全托付于诸如心理分析法之类的虚无缥缈、高深莫测的方法,倘若在这样一个复杂而抽象的过程中出现任何哪怕是极小的误差,都可能会使受害人得不到有效的保护和救济。实际上,过错的主观判断法也并非全无用武之地,在刑法中对过错的判断就必须考虑行为人的主观意志,这样像心理分析等方法就会对我们提供极大的帮助。而这是由刑法的预防和惩罚犯罪行为的功能所决定的。现代侵权法不以此为目的,就决定了我们必然不能以主观方法来判断过错的成立。

2.对过错的客观判断标准的评析

无论是“良家父”标准还是“合理人”标准,都将过失的判断标准界定在一种客观的行为准则上。我认为,此种客观的行为准则至少在以下几个方面较主观判断标准存在极大的优越性。

首先,这样一种客观的行为准则具有极大的可操作性。如上所述,主观判断标准最致命的弊端在于其过于理想化,过于追求客观事实,以致于其根本不具有可操作性或者现实可能性。而以客观标准判断是否存在过错,将行为人过错与否的判断基于其外部行为是否能满足一定的客观行为准则,这就大大降低了认定过错的成本,避免了耗费大量的人力、财力、物力在一些并不能提供十分准确的结果的心理测试验证方法上。而通过把握行为人表现出来的、外人可感知的行为来认定其过错,不仅大大地提高了过错的认定在司法实践中的可操作性,而且也使得认定结果具有更大的稳定性和准确性。

其次,对过错采取客观判断标准可以使行为人更加理性地选择自己的行为方式。对过错采取客观判断标准,就意味着行为人在行为时必须满足社会大众对其所抱有的普遍的期望程度才可以免于被认定为存在过错,这样行为人在行为之前就可以通过更加理性和直观的思考来确定自己的行为方式。相反,如果行为人在行为之前不充分考虑这样一种期望,而草率地以超出自己能力的方式行为,则只能被认为其违背了“良家父”或者“合理人”的行为准则而必须为自己的草率付出代价,并对因此所造成的损害承担责任,不论其是否主观上存在故意或者过失。

再次,对过错采客观判断标准也有利于保护他人的信赖,有利于使受害人及时有效地得到救济。社会上的每个人在行为时都有这样一个客观的行为准则作为红线,不仅可以敦促其在行为时更加谨慎,也使得他人更容易对行为人的行为进行把握和预测,从而使他人的信赖得到了有效地保护,有利于社会生活的顺利进行和社会秩序的和谐稳定。另一方面,通过客观的标准来判断行为人是否存在过错,也使得受害人在不幸地遭受损害之后能够更加有效地通过法律途径得到救济,避免使其纠缠于某种变数极大的心理验证方法而遭受维权的“二次打击”。而这也是符合现代侵权法的立法宗旨的。

此外,对于过错的另一判断标准——过错的经济分析法,我们只能将它理解为一个较新颖的判断过错的思路,其在过错的判断上无法占据主导地位。因为,从其性质上讲,该方法将极为复杂的人类社会生活做出了清晰的条块切割,虽然体现了自然科学的精确性,但是人类社会生活毕竟在大多数时候都是模糊的、没有明确答案的,此时就需要人们根据自己的理性认识,结合相关的诸多因素作出判断,而无法通过精确的数字计算来得出准确的答案。其次,即便该方法在理论上是可行的,但其用于计算的许多数据又需要有大量的统计学信息的支持,而这在很多情况下是不可能的,因而也不具有现实可能性。最后,该理论将侵权法的宗旨完全建立在“成本——收益”理论下,也是明显不合理的。因为现实生活中,侵权法往往不是以利益最大化为目标的。所以,该判断标准不宜被当作主要的过错判断标准,但是却不妨碍其在某些具体的案件中作为一种辅助手段为我们提供一条崭新的思路。

四、对过错的客观判断标准的采纳及修正

综合上述种种理由,我认为,对过错的判断应该毫不犹豫地采取客观的标准——“良家父”或者“合理人”的标准。但是,上述的过错判断的客观标准也并非是完美无缺的,而是有很多地方值得重新思考和修正的。

首先是关于故意的判断标准问题。从上文中我们可以看到,在持过错的客观判断标准的学者当中,大多数学者对采取客观标准判断过失这一观点并无异议,但是,却有相当一部分学者认为,对故意的判断标准,应当区别于过失而采取主观的判断标准。我认为,此观点是值得商榷的。且不论在现代民法当中将过错区分为故意和过失两种形态还有多大意义,即便承认这种区分,对故意的判断标准也是以客观标准为宜。实际上,对故意采取主观判断标准的思想根源,在于人们仍未将过错的主观分析方法彻底摒弃。因为从逻辑上来讲,主观的概念必须要由主观的标准来判断,否则,此概念便不是纯粹意义上的主观的概念了,而开始了“客观化”的过程。而采取客观的判断标准,必须以承认该判断对象是客观的为前提。否则,如果我们一方面承认过错是个主观的概念,而另一方面我们却主张用客观的标准来判断过错,这样,一个只能用客观标准而无法通过主观标准来判断的“主观”概念,其主观性究竟还在多大程度上成立就要被打上一个大大的问号了。因此,在我们承认了过错(包括故意)的客观分析法的合理性和正确性的前提下,对故意采用客观的判断标准就是必然的结果了。正如有的学者指出的:“故意是客观存在的,故意具有客观的内容,故意必须体现在对他人合法权益进行侵害的行为上”。

此外,还有学者认为,故意的判断是通过对行为人行为前后的各种言论、行动等进行研究之后来进行判断的,是对行为人自身情况而非以第三人之行为标准进行的判断,这个意义上的标准也属于主观范畴。对此观点,我认为也是有不合理之处的。主观标准和客观标准的区别在于,前者着眼于对行为人心理状态的再现性描述,通常表现为一定的心理学的分析验证方法;而后者着眼于对行为人行为的考量,通常是一个预定的行为标准。很显然,通过对行为人言论、行为进行研究来判断其是否存在过错,应该是采取的客观标准而非主观标准。应该说,该学者的上述观点表现的是具体标准和抽象标准之分,而非主观标准与客观标准之别。

其次,过错的客观判断标准也就是“良家父”或者“合理人”的标准,通说认为其是指社会上的“中等的人”或者“中等偏上的人”的谨慎行为的标准。我认为此观点也有不妥。因为,如果该客观标准是社会上的中等或者中等偏上的人的行为水平的话,那么就必然意味着,社会上很可能会有一半甚至是一大半的人达不到这样的行为标准。如果一个社会上有那么多的人在行为时时常被法律认定为存在过错,那么这样的标准显然有过高之嫌,是不合理的。所以我认为,如果将“良家父”或者“合理人”的行为标准看作是判断一般意义上的过错的判断标准的话,那么我们应当将其理解为“社会上的大部分人遵守的行为标准”。这样,才能使社会上大多数人在行为时,其行为是基本符合法律所要求的标准的,才能保证社会大多数人的行为自由。

而另一方面,如果将“良家父”或者“合理人”的标准理解为中等甚至中等偏上的标准,那么,在承认对过失程度的区分的基础上,则只能将行为人对此较高标准的违反认定为其存在最轻微过失。因为按照古罗马法关于过失程度的划分,若行为人违反了法律预先设定的较高程度的注意义务,那么其就被认定为存在最轻微过失——一种过失程度最低的过失。

五、结语

侵权法中的过错应该如何进行判断,无论是在理论界还是实务界都是一个不容回避的重大问题。过错作为现代侵权法中的核心概念,对其判断标准如何选择,一方面将对整个侵权法体系的结构产生重大影响,另一方面,也会直接左右法律工作者的法律实务活动。而从法律的确定性和可操作性角度来讲,对过错采用客观的判断标准无疑是最合适的。

来源:铁路法院
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