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论刑法中危险犯的概念与分类
作者:冯举  发布时间:2016-05-26 09:10:51 打印 字号: | |

      当今社会,食品、交通、经济、金融等生产生活领域技术先进、规模庞大,其背后必然隐藏着各种危险因素。刑法已经不能再一味的等待危害结果出现后再来规制犯罪,刑法介入早期化成为必然,立法者期望刑法提前介入到对一些超个人法益的保护中,意图早期规避和惩罚危险行为,危险犯便被赋予了这一重要职能。

    一、危险犯的概念

根据对犯罪的处罚依据不同,可以将犯罪分为实害犯(侵害犯)和危险犯。[i]原则上,刑法的核心领域是实害犯。但是为了更全面的保护一些重大法益,立法者将刑法的保卫红线向前推,例外的处罚一些尚未造成实害结果的危害行为。[ii]这就产生了危险犯的立法。

(一)危险犯概念争议观点的评述

在我国刑法理论界,对危险犯概念的界定存在一定的争议。主要观点大致可分为三种,即犯罪既遂的角度、犯罪成立的角度、犯罪处罚依据的角度。[iii]

1.犯罪既遂的角度:危险犯,指以行为人实施的危害行为造成法律规定的发生某种危害结果的危险状态作为既遂标志的犯罪。[iv]相同角度的定义还有:危险犯是指行为人实施了刑法分则规定的足以造成危害结果的危险状态的行为,不论危害结果是否发生都构成既遂的犯罪。[v]该角度的观点认为,危险犯是既遂形态类型中的一种,也是一种犯罪完成形态,行为人的危害行为致法益侵害之危险是危险犯既遂的标志。该观点抓住了危险犯的立法初衷:将既遂状态提前实现,即将危险犯视为一种既遂的方式。

在评述该观点之前,首先应厘清何为犯罪既遂。纵观我国刑法理论中犯罪既遂标准的观点,主要有“结果说”、“目的说”、“构成要件说”。[vi]而“构成要件说”是中外刑法理论中关于既遂的通行观点。笔者认为构成要件说仍是有缺陷的,因为犯罪既遂在不同犯罪里的具体标志不同,无论是危害结果的发生(结果犯),亦或是犯罪行为达到法定的完成程度(行为犯),还是着手实施犯罪(举动犯),可以说各种犯罪的既遂标志是形形色色、多种多样的,构成要件说将这些形形色色的既遂标志都笼统的概括为“某种犯罪构成要件的全部要素的齐备”。那么所谓的某种犯罪的构成要件,即是刑法分则中某种具体罪名中的法条表述的所有要素,换种说法就是,行为人的危害行为,具备了刑法分则法条中某种罪名的全部要件,那么该罪名构成既遂。也就是说刑法分则是既遂模式,即所有分则罪名只要构成要件齐备就达到既遂。而众所周知,过失犯罪和间接故意的犯罪是不存在既遂和未遂形态的,只有犯罪成立与否,而且构成要件说混淆了犯罪成立、犯罪既遂的关系。再有,笔者认为犯罪既遂不应该撇弃直接故意犯罪行为人的主观期望得逞的犯罪心理。从语言学的角度,遂,有“顺、如意;成功、实现”的意思。[vii]可见,既遂不仅有犯罪完成的意思,而且包含有行为人犯罪目的的顺利地实现的意思。因为非直接故意的犯罪,没有既遂形态,只有犯罪成立与否,而直接故意犯罪,一定包含有行为人的犯罪目的,所以,既遂应该考虑到行为人的危害行为达到的客观事实能够遂其所愿的心理。对比《刑法》中对未遂的定义,刑法第23条第1款规定:“已经着手实行犯罪,由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的,是犯罪未遂。”可见,未遂要求未得逞,那既遂显然要求得逞。“构成要件齐备说”有值得商榷的地方,但它目前任然是最有说服力的通说观点。

笔者将犯罪既遂的判定适用通说“构成要件齐备说”,在构成要件齐备说下,再来从既遂模式的角度讨论危险犯的概念。犯罪既遂的角度表述危险犯是指以行为人实施的危害行为造成法律规定的发生某种危害结果的危险状态作为既遂标志的犯罪,即把危险犯看作是既遂形态的一种,认为危险行为造成侵害法益的危险即构成既遂。笔者认为,危险犯相对于与其对立的实害犯,是将未完成形态的实害犯强行规定为危险犯,从而将既遂形态提前,当然立法者可以为了加大对高危犯罪的惩处力度而这么规定,即当行为人的危险行为造成法益受侵害的危险时,犯罪达到既遂。那么当这个法益被侵害的危险被实害化为具体的危害结果时,犯罪此时也仍只能说是达到了既遂,即一个侵害行为却有了两次既遂形态?然而既遂形态是排除再次达到其他犯罪停止形态的。再有,按照该定义,对于过失或间接故意造成的某种危险结果的危险状态,也是对应危险犯的既遂,但是众所周知,过失犯罪和间接故意犯罪是没有既遂和未遂形态的,只有犯罪成立与否。

2.犯罪成立的角度:危险犯,是指以行为人实施的危害行为导致了某种特定的危险状态的出现为犯罪成立的条件之一的犯罪。[viii]就是说危害行为造成了法益受侵害的危险,才成立犯罪。该说法对于间接故意和过失导致的危险状态是能很好的适用的。笔者认为这种观点也是有缺陷的,例如犯罪会停止在很多种形态,例如犯罪预备、犯罪未遂、犯罪中止、犯罪既遂,而如果说照成法益受侵害的危险是犯罪成立的条件之一,那么没有造成法益受侵害的危险,就是条件不齐备,不成立犯罪。这明显是不对的,因为危险犯的预备、未遂、中止等一般也是具有可罚性的,是成立修正的犯罪构成的。总的来说,从犯罪成立的角度界定危险犯,排出了危险犯成立未遂、中止、预备等未完成形态的可能。这与我国司法实践和刑法理论都有较大的出入,值得商榷。

    在这里笔者有必要指出的是,在我国刑法理论中,立足于犯罪既遂和犯罪成立这两个角度分别对危险犯概念所作的定义是有实质性冲突的,这种冲突具体表现在对危险状态在危险犯的犯罪构成中的地位这一问题的认识上。在前者看来,没有发生危险状态时,危险犯同样是可以成立的,只不过成立的不是危险犯的既遂形态,而可能是未遂或中止形态,因此,危险状态是危险犯既遂的标志。而在后者看来,危险状态是否发生乃是危险犯是否成立的标志,而非是否既遂的标志,危险状态没有发生时是绝对不成立危险犯的,即没有危险状态就不构成危险犯,而不是可以成立危险犯的未遂或中止形态。

3.犯罪处罚依据的角度:危险犯,是以对法益发生侵害的危险作为处罚根据的犯罪,或者说,构成要件以侵害法益的危险为内容的犯罪是危险犯。[ix]笔者认为这种定义的角度避免了既遂角度和犯罪成立角度的一些弊端,但是它同样也混淆了危险犯与实害犯未遂的界限。实害犯的危险是指以未遂犯为代表的实害犯的危险。[x]例如故意杀人罪未遂,对它的处罚根据或者说是立法原理就是其危害行为导致了被害人死亡的危险,即使法益受到侵害的危险,这也是符合该危险犯定义的,但是它显然不是危险犯。

(二)危险、危险状态和危险结果的辨析

其实综合上述危险犯概念的三种主要观点可以看出,之所以在危险犯的界定上有差异,主要是其立足点有区别:在立足于危险犯的处罚根据来界定危险犯概念的学者看来,不仅刑法分则中被创设了独立的危险构成要件的犯罪属于危险犯,就连与危险犯相对应的实害犯的未遂犯也是危险犯。但在立足于犯罪既遂角度或犯罪成立角度来界定危险犯概念的学者看来,只有刑法分则中被创设了独立的危险构成要件的犯罪能够归属于危险犯,危险犯的范畴也便应当依据刑法分则的特别危险之规定加以确定。

而上述三种观点在界定危险犯时,先后提到了“危险”、“危险状态”、“危险结果”这三个词语,将“危险”、“危险状态”、“危险结果”放在一起进行比较,并不是搞文字游戏。重新审视危险犯的三个定义角度中的概念,会发现学者们在给危险犯下定义时不知不觉中使用了这三个名词。在前述关于危险犯的三种角度界定的概念中,“危险”、“危险状态”、“危险结果”三个名词分别充当了不同概念的奠基石。第一种犯罪既遂的角度强调“造成法律规定的发生某种危害结果的危险状态”;第二种角度指出了“导致了某种特定危险状态的出现”;第三种角度指出“对法益发生侵害的危险”。抛开三个概念不谈,就“危险”、“危险状态”、“危险结果”的不同表达,就足以说明理论上对危险犯的理解存在着微妙的差异。虽然不是质的差异,只是程度的差别,但这就很容易为实践中的司法处断埋下隐患:到底达到什么程度才可以构成危险犯?

其实之所以会出现上面三种观点的差别,主要看危险或危险状态,是犯罪既遂的标准,还是犯罪成立的标准,或者说是犯罪处罚依据的标准。从而引起危险犯是否存在犯罪停止形态、过失危险犯是否存在等一系列牵连问题。那么要想更确切的界定危险犯的概念,就要厘清危险犯的“危险”是什么。

刑法中的危险概念主要有种观点:第一种是“行为人危险说”,指性格的危险,或者说是犯罪品质,即犯罪人的人身危险性。这种危险性可以表现在尚未实行犯罪者实施犯罪的可能性和有前科者再犯的可能性。第二种是“行为危险说”,它是指行为人的危害行为对法益造成侵害的危险性。前者可以称为再犯的可能性,后者是指行为客观上对法益造成侵害的危险。第三种是独立于行为人和行为之外的客观危险状态。该危险是一种客观现实存在的危险,不以人的意志所左右。显然,危险犯中的危险是第二种观点:行为的危险,具体说是指危害行为侵害法益的可能性与盖然性。所谓盖然性是指发生的可能性近乎必然性,或者可以理解为必然性。[xi]

在现实世界中,危险是指某一系统、产品、或设备或操作的内部和外部的一种潜在的造成为一般人所厌恶的状态,其发生可能造成人员伤害、财产损失等不利的状态。仔细揣摩不难发现,中国汉字语义丰富,“危险”、“危险状态”和“危险结果”,有微妙差异,它们用在法律的特定语境中会有不完全相同的意思。

笔者对这三个名词的理解是:危险是一种为一般人所厌恶所回避的一种不利倾向,是危害行为中自身所蕴涵的某种实害化为危害结果的可能性状态,而危险状态是一种接近实害化的危害结果的一种表现形态,危险结果则是当危险一旦实害化后达到的为人厌恶和反对的不利结果时的客观实在状态,简言之危险结果即危险所对应的危害结果。总之,从词义上分析,“危险”、“危险状态”和“危险结果”是由远到近,由朦胧到清晰、由抽象到具体的渐进过程。而这恰恰与大陆法系刑法理论中的抽象的危险和具体的危险定义内容有某种暗合。因为具体的危险,是指在法律不需要明确地把危险规定于犯罪构成要件之中,法官应根据具体案情判断这种法律规定的危险是否存在。而抽象的危险,是指行为本身即具有侵害法益的危险性,法律不必明文将危险规定于犯罪构成要件之中,法官只需要确定行为人实施了构成要件的行为,就可理解为具有一般危险。因此,理论上一般认为,具体的危险和抽象的危险二者的区别在于,是否对危险加以确实之判断。

相比之下,在危险犯的概念中,笔者比较赞成使用危险状态这一术语。那么下面就来试着界定危险犯。

    (三)危险犯概念的提出

从自然的、本质的意义上来说,危险犯其实是犯罪未遂,但立法者将其惩罚的红线提前,将其硬性的设置为既遂。这是一种截断的犯罪构成。[xii]所以说从这种意义上,危险犯不属于既遂犯,而是与之相对应的实害犯的未遂犯。

综上所述,首先不能从处罚依据的角度来定义危险犯,因为它仅规定对法益产生侵害的危险是一种处罚的依据,定义太宽,模棱两可,让人无所适从,没有抓住我国危险犯立法的实质。其次,不能从犯罪成立的角度,因为危险犯的立法就是提前将未遂形态的犯罪形态法定化为既遂形态。危险犯作为法定的既遂形态,其认定应以法律规定为依据。[xiii]所以,笔者赞成立于犯罪既遂的角度去界定危险犯的定义。

笔者认为,为了有效避免既遂角度的定义面对非直接故意造成危险状态时的尴尬,可以将直接故意同间接故意和过失分开定义:危险犯,是指把行为人直接故意实施危害行为导致造成法定的危险状态作为既遂的标志的犯罪,或者是把行为人间接故意或过失导致法定危险状态作为犯罪成立的标志的犯罪。

二、危险犯的处断依据

(一)危险犯的产生背景

古代社会,受到生产力水平的限制,行为人很少能造成多数人生命、健康和重大财产的损失。古代刑法实行的是结果责任,实际处罚的大都是既遂犯、实害犯。刑法发展的历史,是从两个方面对结果责任制度进行修正的:一方面是责任主义出现,导致行为人的危害行为造成危害结果,也有可能因为主观没有故意、过失等责任要件而免受处罚;另一方面是刑法主观化的进化,导致行为人即使没有造成危害结果,也有可能因为法益的特殊保护性和行为危险性等原因而受到否定评价,于是刑法中出现了未遂犯、危险犯等形态的犯罪。[xiv]

(二)危险犯的处罚依据

随着科学水平和工业水平的高速发展,现实生活中的高度危险来源越来越多,高危行为对人类安全的威胁日益加重。高危行为导致的危害后果往往是惨痛的,所以对于一些重大法益需要加大保护力度,对于这些危害超个人法益的危害行为,仅仅按照实害犯进行处罚,往往难以达到从重处罚的程度。正如德国学者Herzog的一句话,“刑法不在耐心的等待社会损害结果的出现,而是着重在行为的非价判断上,以制裁手段恐吓、震慑带有社会危险的行为”。[xv]再加上刑法责任主义的兴起和刑法主观处罚的进化,所以有必要在危害行为尚未造成危害后果时,对危害行为提前予以规制,让行为人的危害行为尚未达到实害结果时,给与其同实害犯产生实害结果一样既遂的处罚。那么从自然和实质意义上说,危险犯是犯罪未遂,就此意义而论,危险犯并没有其独立的价值,而仅仅是法律对某些可能产生有巨大的、严重的危害的实害犯的一种专门规定而已。立法者之所以对其如此规定,无非是要突出打击的重点。这样的立法目的有三:一是提示司法机关对于这些危害重大法益的犯罪行为,即使未造成实害结果,也要追究其等同于实害的严厉责任;二是将刑罚提前化,将某一些实质意义上的未遂犯法定为既遂犯,不必再原因刑法总论中的未遂犯的处罚原则考虑从宽处罚;三是对该类严重危害重大法益的犯罪行为起到敲警钟的作用,告诫人们不要实施此类犯罪,否则即使没有实害结果,也会按既遂处罚[xvi]。这可谓是危险犯的处断依据。

    三、危险犯的分类

在大陆法系刑法理论中,主要有三种分类方法,第一是根据构成要件所必要的危险程度不同,可以分为具体危险犯和抽象危险犯,第二是根据主观罪过不同,可以分为故意危险犯和过失危险犯,第三种是根据主体不同分为自然人危险犯和单位危险犯。其中最基本的是将危险犯分为具体危险犯与抽象危险犯。我国学术界也接受这种分类,并已成为理论上之通说。

(一)具体危险犯和抽象危险犯

根据构成要件所必要的危险性质不同,可以分为具体危险犯和抽象危险犯。抽象危险犯是以行为人实施的危害行为对刑法所保护的社会关系造成的抽象的危险状态作为既遂的标志亦或是犯罪成立的标志。具体危险犯是指以法定的具体的危险状态的出现作为犯罪成立或犯罪既遂的标志的犯罪。两者的主要区别就在于行为人造成的危险是抽象的危险状态还是法定的具体的危险状态。具体的危险状态是指能找出与其对应的是实害危险结果的危险状态,例如根据我国刑法的规定,属于造成具体的危险状态的危险犯有:防火、决水、爆炸等危害公共安全的危险犯、破换交通工具、交通设施中的危险犯等等,他们的危害行为造成的危险状态都对应有具体的现实的实害危险(致多数人死亡和重大财产的损失的危险、致交通工具颠覆、损毁的危险)。而抽象的危险状态是指大多数没有规定对应实害结果的危险状态,这是因为这些危险状态很抽象,立法不能周延的表述出来而做了省略。例如我国刑法规定的,属于造成抽象危险状态的危险犯有:非法持有、私藏枪支弹药罪,伪证罪,窝藏包庇罪,伪证罪等等。

    (二)自然人危险犯和单位危险犯

根据行为人主体的性质不同,可将危险犯分为自然人危险犯和单位危险犯。自然人危险犯是指构成危险犯的主题是有刑事责任能力的自然人。同理,单位危险犯是指构成危险犯的主体是单位,单位危险犯较多出现在破坏环境资源保护类犯罪中。

    (三)故意危险犯和过失危险犯

    根据主观罪过不同,可以分为故意危险犯和过失危险犯。故意危险犯是指以行为人故意实施危害行为所造成的某种危险状态作为犯罪既遂的标志的犯罪。过失危险犯是指以行为人过失导致的危害行为所造成的某种危险状态作为犯罪成立的犯罪。

其实,根据第一部分对三种危险犯定义的评述可以看出,这样的分类方法疏漏了间接故意危险犯的归类,使其面对故意危险犯和过是危险犯的分类无从厘清。犯罪的主观罪过形态分为故意和过失,故意又分为直接故意和间接故意,过失又分为过于自信过失和疏忽大意过失。按照故意危险犯和过失危险犯的分类,间接故意危险犯就属于故意危险犯。根据故意危险犯定义,故意危险犯是指以行为人故意实施危害行为所造成的某种危险状态作为犯罪既遂的标志的犯罪。犯罪既遂作为犯罪完成形态,是与未完成形态相对应的,既然间接故意犯罪和过失犯罪不存在未完成形态,那间接故意犯罪和过失犯罪的完成形态就没有存在的意义,它们仅存在成立与否。显然间接故意危险犯就不符合故意危险犯的定义,反而符合过是危险犯的定义。总的来说,危险犯分为故意危险犯和过失危险犯,使间接故意危险犯从主观罪过形态上属于故意危险犯,从定义上间接故意危险犯又符合过失危险犯的定义,这难免有些不合理。

在传统的过失犯罪理论中,过失犯的犯罪成立要求过失的危害行为实害为危害结果,即危害结果的发生是过失犯罪成立的要件。传统的刑法理论认为“故意犯行为无价值,过失犯结果无价值”,而危险犯通常发生在直接犯的场合,不要求犯罪结果,因此只承认故意危险犯而否认过是危险犯的存在。[xvii]由于科学技术的进步和人类社会的不断发展,人类行为的危害能力迅猛攀升,人类行为中蕴含的危险性也越来越大,过失行为导致的过失犯罪往往也能带来巨大的人员伤亡和财产损失,例如日本水俣病事件、乌克兰切尔诺贝利核电站爆炸事故。笔者认为过失危险犯在理论上还有争议,但社会的客观现状要求过失危险犯立法必然存在,例如刑法第124条破坏广播电视设施、公用电信设施罪和第230条妨害传染病防治罪就是可以由过失构成的危险犯。所以,笔者认为将危险犯分为故意危险犯和过失危险犯来分别研究是有必要的,而过失危险犯也可以定义为:行为人违反注意义务,过失行为导致多数人的生命、健康和重大财产损失的危险状态,虽未发生实害结果,仍然构成既遂的犯罪。

事实上,按照笔者对危险犯的定义,可以将危险犯分类为:直接故意的危险犯和非直接故意的危险犯。这种分类建立在笔者对危险犯的定义的基础上的,这种将直接故意区分出来的分类方式,可以和危险犯的定义形成对应关系,有助于更好地理解危险犯。当然,这种分类还需要很多的理论去支持。

    随着社会的不断进步,越来越多的危险源威胁着重大法益的安全,危险犯也成为一种重要的犯罪类型,值得我们进一步探讨、学习。

 

参考文献:

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[15]黄开诚. 论犯罪未完成形态的存在范围[M].北京:法律出版社,2011.

[16]Michael T. Cahill. Grading Arson. Crim Law and Philos 2009,(3:79–95



  [i] 【日】山口厚. 危险犯的研究. 东京大学出版社,19823. 转引自鲜铁可:. 新刑法中的危险犯. 中国检察院出版社,1998.

  [ii] 林茂东. 危险犯与经济犯罪. 台湾五南图书出版公司,19964. 转引自王志祥. 危险犯概念比较研究. 法学家,2002,(5):73.

  [iii] 王志祥. 危险犯概念比较研究. 法学家,2002,(5.

  [iv] 高铭暄,马克昌. 刑法学. 北京大学出版社、高等教育出版社,2011148.

    徐光华. 犯罪既遂研究. 中国人民公安大学出版社:23.

  [v] 梁世伟. 刑法学教程. 南京大学出版社,1987162.

  [vi] 高铭暄,马克昌主编. 刑法学. 北京大学出版社、高等教育出版社,2011146.

  [vii]新华字典:遂suì :顺,如意;成功,实现;于是,就;通达

     [viii] 苏彩霞. 危险犯及其相关概念之辨析. 法学评论,2001,(3.

  [ix] 张明楷. 危险犯初探. 清华大学出版社,1998131.

  [x] 马松建. 论危险犯的危险. 河北法学,2001,(4.

  [xi] 李兰英. 论危险犯的危险状态. 中国刑事法杂志,2003,(2.

  [xii] 洪水. 危险犯研究. 法律出版社:17.

  [xiii] 李洁. 犯罪既遂形态研究. 吉林大学出版社,1999209.

  [xiv] 张明楷. 危险犯初探. 清华大学出版社,1998131.

  [xv] 转引自王志翔. 危险犯概念比较研究. 法学家,2001,(5):73. 笔者认为所谓的“行为的非价判断”,是指法律否定评价一个犯罪时的着眼点是否定其犯罪行为,即法律通过否定评价其行为来实现犯罪判断和处罚目的。所谓非,即否定之意。

  [xvi] 舒洪水. 危险犯研究. 法律出版社,200917.

[xvii] 舒洪水. 危险犯研究. 法律出版社,2009.

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