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我国劳动法倾斜保护原则研究
作者:田鹏飞 高雅  发布时间:2018-08-08 09:10:31 打印 字号: | |
  论文提要:为了改变劳资双方对立紧张的关系、保护劳动者的合法权益,立法者站在倾斜劳动者的角度颁布了一系列的法律,主要包括劳动合同法、劳动争议处理法和劳动基准法。倾斜保护原则在劳动合同法领域的适用上取得了不错的成绩,比如劳动者参与制定用人单位的规章制度,同时也存在倾斜保护原则倾斜的“度”拿捏不妥的情形,如劳动合同解除的制度,应当公平地授予劳资双方相同的解除权;倾斜保护原则在劳动基准法领域主要存在不能将法律规定的最低标准落实的问题,可采取加强检查监管的措施完善执法;倾斜保护原则在劳动争议处理法领域的适用上颇有成效,只需细化举证责任倒置制度的规定即可。

  主要创新观点:倾斜保护原则是劳动法的基本原则,本文对倾斜保护原则进行探究,在明确了倾斜保护原则的内涵和价值的基础上,结合我国的实际状况,分析了倾斜保护原则在劳动合同法领域、劳动基准法领域和劳动争议处理法领域的适用情况,总结出了不足,并提出了改善的建议。

  [关键词]倾斜保护;适用现状;完善建议

  为了更快更好的完善劳动法,必须要深入理解劳动法的基本原则,明确其内涵和价值,并根据其在我国的实践情况总结出改善的建议。倾斜保护原则作为劳动法的基本原则,它不仅指引劳动法的立法,还影响着劳动法的发展趋势,本文通过两个方面研究倾斜保护原则:一是倾斜保护原则的基本内涵等概况;二是倾斜保护原则在我国的具体实践及其完善。具体而言,本文首先阐述倾斜保护原则的确立过程和内涵,并且分析倾斜保护原则存在的合理性及其具有的正义价值;然后具体分析倾斜保护原则在我国适用的现状;最后笔者根据倾斜保护原则在我国的实践情况提出一些改善的措施,希望能够以此抛砖引玉,得到更多学者对劳动法倾斜保护原则研究地独特见解。

  一、劳动法倾斜保护原则的确立和内涵

 (一)劳动法倾斜保护原则的确立

  劳动法倾斜保护原则的最早确立是因为十八世纪的工人运动。梅因在《古代法》一书中提到“所有进步社会的运动,到此处为止,是一个‘从身份到契约’的运动”[1],近代社会的发展历经了从“人身依附”到“强调当事人平等”的变化,这种变化实现了自由和公平等社会价值,另一方面,也正因为这种变化,使得现代社会的主体出现了强弱之分,而这种强弱之分正是倾斜保护原则出现的根本原因,倾斜保护原则的新意旨是:“近代社会中的‘从身份到契约’的运动在现代社会中转变为‘从契约到身份’的运动”。[2]在我国,倾斜保护弱者已经成为了劳动法的立法宗旨,倾斜保护原则的确立表现于我国《劳动合同法》的第一条,除此之外,倾斜保护原则在具体的法律制度中也有所表现,例如劳动基准法中为劳动者设计的若干强制性规定。

  (二)劳动法倾斜保护原则的内涵

   倾斜保护顾名思义就是保护弱者,当所有人都在追求社会利益时,社会将站在有利于弱者的角度分配社会利益从而实现实质公平。倾斜保护原则是在弥补其它劳动法原则不足的基础上而产生的,是为了纠正某些不公正的特定事实和关系而存在的。目前,在我国劳动法领域,就如何理解倾斜保护原则这一问题上,仍有较大的争议:有的学者认为,劳动法所属的社会法属性决定了其以保护劳动者的劳动权为价值标准;[3]有的学者认为,保护劳动者的合法权益就是单保护,并以弱者理论来支持这一观点;[4]还有的学者认为,立法必须在单保护和双保护之间做出非此即彼的选择;[5]也有学者认为倾斜保护并非一个独立的价值判断,应由倾斜立法和保护弱者两方面构成。[6]笔者认同上述的最后一种观点。

  倾斜保护只能限定在立法环节上,通过立法来保护被视为“社会利益”的劳动者个人利益,[7]司法和执法上不存在倾斜保护的情形,司法和执法必须是公正的,倾斜立法代表着立法者在立法时倾向于保护劳动者的利益。如果没有国家的干预,根据市场的规律,劳动者将处于弱势的地位,他们的基本权益将得不到保障,[8]为了矫正这种不平等的现象,适当的干预迫在眉睫,但是立法者只能给予劳动者最基本“生存权”的保障,并且不能因此排斥“意思自治”;[9]相反,在劳动法中,意思自治占了很大比重,用人单位和劳动者可以通过意思自治确定双方的权利和义务,倾斜保护不是不保护用人单位的正当权益,只是在合法地保护双方利益的前提下,倾向于保护劳动者的权益。

   强弱是在不同的主体之间体现出来的,劳动者和用人单位相比,劳动者显然是弱者;不同的劳动者相比,也有相对弱势的劳动者,为了实现实质公平,对于不同的劳动者,倾斜保护的“度”也会有所区别,所以倾斜保护弱者是在倾斜保护所有劳动者的基础上,对一些特殊的劳动者予以更多的照顾,比如在对待未成年劳动者和成年劳动者在工作时间、工作岗位和劳动条件等方面都有区别。

   二、倾斜保护原则的合理性和正义价值

  (一)倾斜保护原则的合理性

   倾斜保护原则的存在是必然的,当然地具有合理性,笔者从以下两个方面论证倾斜保护原则的合理性:

   1.劳动关系的从属性

  劳动法上的劳动是一种雇佣劳动,雇佣劳动的属性决定了其形成的劳动关系的从属性。[10]实践中,劳动者提供劳动力与用人单位的生产资料作为交换,劳动力交易和一般的经济交易在本质上没有不同,正如美国学者所说,“劳动力资源的合理配置,也需要发挥市场‘看不见的手’的作用”,[11]与此同时,必须认识到劳动者提供的劳动力具有财产和人身的双重属性,这样的从属性决定了劳动者和用人单位不是对等的主体地位。劳动者要服从用人单位的管理,明显处于劣势地位,如果仅仅依靠市场是不能够实现劳动力和资源的优化配置,除了市场,还必须依靠国家这只“看得见的手”,国家可以通过倾斜立法保护劳动者。

  2.实现实质公平

   市场只能够实现形式公平,只依靠市场是不能实现实质公平的,必须要有国家的干预。目前,我国大陆大多数学者认为劳动法是社会法,具有社会法的特点,笔者也赞同这个观点,劳动法的法律理念必须体现大多数人的利益,大众利益的实现要求实现实质公平,实质公平的实现要有国家的适度干预,在劳动法领域即为适度的倾斜保护。

  (二)倾斜保护原则的正义价值

   正义一词的概念一直模糊不清,但其主要含义是明确的,即寻求人的个体性与社会性冲突的理性平衡。法律和正义相辅相成,相互促进,正义是法律的最高追求,是区分良法与恶法的标准,那么要制定一部正义的法典,就必须有正义的立法态度和宗旨。在劳动法领域,倾斜保护弱者是出于正义的考量,是为了实现正义这个价值而设计的。

倾斜保护弱者是正义的必然要求,那么在用人单位和劳动者的对比中,为何劳动者处于弱势的地位?具体论证如下:

  1.劳动者对于用人单位具有从属性

  从属性表现在以下三个方面:一是在大多数情况下,劳动者的工作要在用人单位提供的场所中完成,用人单位将会制定一系列的规章制度约束劳动者的自由;二是劳动者的劳动成果属于用人单位,劳动的具体内容是由用人单位确定的,劳动者只能按照要求完成工作;三是劳动者取得的收益不归于劳动者,而是归于用人单位,劳动者的酬劳由用人单位给予。

  2.劳动力本身的弱点

  劳动力和普通的商品不同,劳动力与劳动者本身密不可分,它决定于劳动者自己的身体情况。一方面,出卖劳动力的过程是劳动者生命损耗的过程;[12]另一方面,因为劳动力的特殊性,它不会因为劳动者没有及时使用劳动力,之后就能使用双倍的劳动力,相反,劳动力是不能够储存的,如果长时间不使用劳动力,还会导致对之前的工作变得生疏。[13]

  3.劳动力是劳动者唯一的生活来源

   劳动者除了依靠出卖劳动力获得经济来源之外,没有其它任何的经济来源,劳动力商品的特殊性就决定了在签订、履行劳动合同的过程中,将会受制于用人单位。

  倾斜保护原则的确定是由劳动者的弱势地位所决定的,该原则不仅符合我国以人为本的理念,还有助于促进社会的发展,实现正义这个崇高的社会价值。

  三、倾斜保护原则在我国的适用现状

我国劳动法的法律条文中处处体现了倾斜保护原则,但是在具体实践中,倾斜保护的相关规定有的能够落到实处确切地保护劳动者的利益,有的规定却形同虚设。

  (一)倾斜保护原则在劳动合同法领域的适用

  《劳动合同法》中设计的规则大多都体现了倾斜保护原则,例如劳动者参与用人单位拟定规章的制度和无固定期限劳动合同制度。但是有的制度设计不合理,倾斜保护原则的“度”没有拿捏妥当,例如劳动合同解除的制度。

  劳动合同的解除是在劳动合同期满前终止合同的法律行为,我国《劳动合同法》第36条至第41条规定了劳动合同的解除制度,从中能够看出立法者对劳动者和用人单位解除劳动合同的态度差别很大,劳动者行使解除权几乎是没有限制的,而用人单位只能在满足法定的前提之后才能行使解除权。

   我国《劳动合同法》中劳动者辞职权的规定,借鉴于西方发达国家的辞职制度,但是在借鉴的同时,要注意我国和西方的文化、经济发展和国民素质等方面的差别,不能盲目的抄袭,要选择性的吸收国外的经验。目前我国还没有建立社会诚信机制,所以当劳动者拥有一个几乎没有限制的辞职权时,会滋生一系列的问题,例如劳动者滥用辞职权导致了今天来明天走,不遵守预告期领了工资随时走人的现象。[14]笔者认为关于劳动者辞职权的规定在我国的实行欠妥,首先,劳动合同本是双方当事人合意的结果,许多劳动者没有遵守合同的信念,任性违反合同约定,预告辞职有悖于合同基本原理;[15]其次,法律不应该鼓舞这种不诚信的行为,现在社会缺乏诚信,法律更应该鼓励诚信的行为;最后,劳动者滥用辞职权将导致用人单位根据劳动合同所期待的利益落空,但是却没有人为用人单位的损失买单。

 (二)倾斜保护原则在劳动基准法领域的适用

  劳动者的身体健康与工作环境等息息相关,如果对劳动者的工作条件不加以限制,那么用人单位在利益的驱使下,将会用最低的成本打造工作环境。立法者为了倾斜保护劳动者,制定了一系列的基准法,基准法中规定了劳动条件、工资等的最低标准,并且基准法是强制性规定,用人单位必须执行。倾斜保护原则在劳动基准法领域表现为基准法定,为了实现这个最低标准,必须加强监管,但是在实践中仍然存在监管不严的情况,有的用人单位将会成为漏网之鱼,他们提供的工作环境和待遇等不符合基准法中规定的最低标准。劳动基准法主要包含如下四个方面:

   1.劳动者休息休假的规定

   关于休息休假的规定是劳动基准法的主要内容,休息权是劳动者的基本权利之一,在我国,劳动者休息权被无故侵犯常见于报端,人们早已习以为常,[16]“过劳死”现象层出不穷,休息权与劳动者的利益息息相关,但是长期以来却没有得到重视。随着人权观念的提起,立法者们越来越重视劳动者的基本人权,并且注意到劳动者休息休假的重要性,在考量了国际上的惯例之后,制定了劳动者休息休假的制度。

   实践中,各种显性和隐性加班的现象仍然存在,许多劳动者并没有实际享受到休息权,除了劳动者缺乏维权意识外,监管不严也是疯狂加班现象的导火索,这样将会导致倾斜保护原则在实践中不能发挥作用。

   2.最低工资的规定

   最低工资的设立是为了解决劳动者的基本生存问题,是通过立法确定的标准。我国《劳动法》第48条规定了最低工资制度,目前国内的最低工资并不是统一的,而是由地方根据当地的情况规定的。

  3.安全卫生的规定

  煤窑坍塌事件、工人中毒事件屡见不鲜,安全卫生直接与劳动者的生命挂钩,必须加以重视,我国劳动法用一章的篇目详细规定了劳动者工作环境最低的安全卫生标准。

为了杜绝工人中毒等事件的发生,有关部门要加强执法力度,监督检查用人单位提供的工作环境是否切合劳动法中关于安全卫生的相关规定。

   4.对特殊劳动者的保护

   倾斜保护原则包括对不同的劳动者也要进行不同程度的保护,对特殊劳动者的保护程度也要强于普通的劳动者,特殊劳动者包括女职工、未成年职工等,劳动法对他们从事工作进行了特殊的规定,例如对“四期”女职工的特殊保护和未成年人定期体检的规定。

  (三)倾斜保护原则在劳动争议处理法领域的适用

   劳动者在用人单位的工作中必然会因为工作时间、工资等问题产生矛盾,如果没有法律的规定,那么处于弱势地位的劳动者必将承受不利的后果。为了矫正这种不公平的现象,立法者根据倾斜保护原则在劳动争议处理法领域设计了免费仲裁和举证责任倒置等制度。在具体的实践中,因为法律对于举证责任的规定太过于笼统,不能准确的划分,增大了法官的自由裁量权,导致司法裁量的尺度不同。

   1.劳动争议仲裁免费制度

   处于弱势地位的劳动者在面临劳动争议时,即使劳动者有维权意识,也会因为高昂的诉讼费、仲裁费而放弃向法院和仲裁机构寻求救济。立法者基于对劳动者的倾斜保护,设计了劳动争议免费仲裁制度,劳动争议仲裁委员会的费用由财政拨出,不需要劳动者给予。劳动争议仲裁免费制度在实践中产生了较大的影响,许多劳动者敢于通过法律程序保护他们的利益,劳动争议案件也日渐增多。

   2.举证责任倒置制度

   在一般的民事案件中,采用“谁主张,谁举证”的举证责任分配制度,但是在劳动争议案件中,在多数情况下,劳动者不能够获取与案件相关的证据,这会直接导致劳动者败诉。立法者们注意到这个问题,为了改变劳动者因为弱势的地位而不能提供证据的状态,法律规定在某些特殊的情况下实行举证责任倒置。

   举证责任倒置制度是倾斜保护原则的体现,但是在实践中,由于法律规定本身的不完善,不明确用人单位承担举证责任的情形,一切由法官自由裁量,便会导致司法不公。

   3.有限的一裁终局制度

   有限的一裁终局制度是针对小额案件的制度,对于用人单位和劳动者而言,这笔钱的价值是不同的,这笔钱对用人单位的影响微乎其微,但是对劳动者而言却如确实救命稻草般珍贵。基于此顾虑,法律规定了有限的一裁终局制度,即对于小额案件,劳动者如果对小额案件的仲裁裁决不服,可以向法院提起诉讼,用人单位则没有这项权利。有限的一裁终局制度既节约了司法资源,又合理的保护了劳动者的正当权益。

   四、倾斜保护原则在我国劳动法中的完善

   为了适应现代社会的发展,劳资关系不应是简单的对立关系,而应该是相辅相成、双赢的关系。“法是在矛盾的焦点上划杠杠”,[17]想要平衡劳资双方的关系,需要一个桥梁,而法律正好可以担任这个角色,为了平衡双方关系,需要倾斜保护弱者的利益。倾斜保护原则在我国的实践中取得了不错的成绩,有利于用不公平的事实矫正现实从而实现实质公平。但是我们在看到这些积极的影响时,也要注意倾斜保护原则在我国劳动法的实践中仍然需要完善。

   (一)倾斜保护原则在劳动合同解除制度中的完善

倾斜保护原则在劳动合同法领域主要体现于劳动者参与用人单位制定规章的制度、无固定期限劳动合同制度和劳动合同解除的制度。笔者认为劳动者参与用人单位制定规章的制度设计合理,但是劳动合同解除制度的设计不合理。

   劳动法中的倾斜保护需要维持在一个限度之内,如果没有达到这个度,就不能通过劳动法实现实质公平;如果超过了这个度,用人单位的合法权益将会受到侵害。笔者认为劳动合同解除制度超过了倾斜保护原则的“度”。

   1.适用期内解除劳动合同制度的完善

   法律规定在试用期内,劳动者提前三天通知用人单位就可以解除劳动合同,而用人单位要证明劳动者不符合该单位规定的录用条件才能解除合同。这个制度显然是为了倾斜保护劳动者而设计的,但是笔者认为这个制度不妥当,首先,合同是双方当事人意思自治的表现,应该最大程度的尊重合同,不能随意违约;其次,在实践中,用人单位要想证实劳动者不符合录用条件是很困难的;最后,不少劳动者在试用期内刺探用人单位的商业秘密,刺探成功后,就即时解除与用人单位的劳动合同,这将会极大侵害用人单位的利益。

   笔者认为用人单位和劳动者都应当享受在试用期内解除劳动合同的权利,并且针对恶意解除劳动合同而侵犯对方权利的行为,应当承担低约过失责任。理由如下:(1)在试用期内,劳动者和用人单位都有权利选择合适的雇主和员工,倾斜保护原则不意味着不保护用人单位的利益,而是在合理保护用人单位利益的前提下,倾斜保护劳动者,而选择合适的员工是用人单位的权利,法律不应该加以限制。(2)在试用期内,为了杜绝双方利用解除权侵害对方的利益,笔者认为侵权者必须承担缔约过失责任。

   2.预告解除制度的完善

   我国劳动法规定了劳动者只需提前三十天书面通知用人单位就可以解除劳动合同,笔者认为这个制度不妥当,理由详见本文第三部分。

   笔者认为不仅应该同等地给予劳动者和用人单位解除劳动合同的权利,还应当限制预告解除权的适用范围,并且根据具体情况规定不同的通知时间。理由如下:(1)劳动合同有三种,其中常见的有固定期限劳动合同和无固定期限劳动劳动合同,固定期限劳动合同有明确的时间,不需要预告解除权进行调整,对于解除劳动合同的情形应该适用于违约的规定,所以笔者认为只有在无固定期限劳动合同中的才能使用预告解除权。(2)随着科学技术的飞速发展,用人单位也需要有最新知识储备的劳动者,如果用人单位没有预告解除权,那么用人单位的人才储备将会跟不上社会的发展,企业最后也将灭亡。

  (二)倾斜保护原则在劳动基准法和劳动争议处理法中的完善

   倾斜保护原则在劳动基准法领域和劳动争议处理法领域不存在“度”的问题,因为劳动基准法和劳动争议处理法都是为了保障劳动者的生存而制定的法律,并且基准法的强制执行不会严重损害用人单位的利益,所以在倾斜保护原则在这两个领域不讨论适“度”的问题。

   在劳动基准法中,倾斜保护原则体现于基准法定,实践中,很多标准没有落实,笔者认为是公权力监管不够引起的,应该从以下两方面着手完善劳动基准法中的监管制度:1.完善劳动监察法律制度,明确法律责任,加强公权力监督。2.发挥非公权力组织和公民的监督作用,非公权力的组织和公民能够弥补公权力监督的不足。

   在劳动争议处理法中,倾斜保护原则体现于免费仲裁制度、有限的一裁终局制度和举证责任倒置制度,笔者认为前两个制度设计得很好,但是举证责任倒置制度需要更加详细的规定,举证责任倒置的规定在《劳动争议调解仲裁法》第39条。从该法律条文可知,举证责任制度的规定比较笼统,并不详细,在实际的操作中,也具有随意性,应当明确与仲裁请求有关的证据具体指的是哪些证据,笔者认为与仲裁请求有关的证据具体包括因用人单位的原因解除劳动合同、减少工资、休息休假、开除、辞退等案件中的证据。

   五、结语

   倾斜保护原则是劳动法的基本原则,本文对倾斜保护原则进行探究,在明确了倾斜保护原则的内涵和价值的基础上,结合我国的实际状况,分析了倾斜保护原则在劳动合同法领域、劳动基准法领域和劳动争议处理法领域的适用情况,总结出了不足,并提出了改善的建议。本文存在以下两点不足之处:一是对劳动基准法和劳动争议处理法的探索不够深入;二是没有给出一套依靠倾斜保护原则构建的劳动法的体系。倾斜保护原则在劳动法上的体现代表着我国劳动法向前跨越了一大步,该原则能够实现劳动者和用人单位的双赢,相信在更多学者的努力探讨下,倾斜保护原则不仅能推动我国劳动法的发展,还能推动社会经济、文化等多领域的发展。

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来源:黔江法院
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